STF: É CONSTITUCIONAL A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DAS EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL

Nesta semana, irei abordar um tema bastante relevante o qual diz respeito às empresas optantes pelo Simples Nacional, a cobrança de diferencial de alíquotas foi decidida pelo STF que as empresas optantes do Simples Nacional que adquirirem mercadorias de outros Estados para revenda ou industrialização deverão recolher o Diferencial de Alíquota de ICMS conhecido popularmente como DIFAL ou Antecipação de ICMS.

Eu trabalho no ramo contábil há bastante tempo e esse é um tema que sempre traz certo alarde. Contribuintes optantes pela sistemática do simples nacional que executam operações interestaduais de aquisição para industrialização e comercialização em outras unidades da federação sempre questionam sobre a possibilidade da inconstitucionalidade da norma e o fim da cobrança, infelizmente, a decisão do STF no julgamento que acabou dia 11/05/2021 conforme recurso extraordinário RE 970821-RS (tema 517) não terminou como os contribuintes queriam, foi decidido pela constitucionalidade da cobrança. A decisão foi acirrada por seis votos contra cinco; votaram pela constitucionalidade os ministros: Relator Edson Fachin, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Rosa Weber e Dias Toffoli; por outro lado, votaram pela inconstitucionalidade os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Vejo que a decisão afeta muito o contribuinte optante pelo simples nacional que, majoritariamente, são empresas menores e acabam atingidas pela onerosidade tributária a partir da decisão. Assim, conforme uma análise composta por compras, custos, mercado, logística e outros atreladas à cobrança do DIFAL leva à inviabilidade de adquirir mercadorias em outra unidade da federação, fica evidente que o fato ocorre muitas vezes pela referida tributação em aquisições. No estado de MG, a mercadoria pode adentrar a 12% (nacionais) conforme positivado na LEI KANDIR e 4% sobre produtos estrangeiros, inclusive a alíquota de 4% também está em julgamento no STF no ADI 4858 sobre sua constitucionalidade. Isso apresenta um fator sobre o qual já mencionei em outras postagens, a nossa matriz tributária de 1.965 é obsoleta, traz problemas como esse no qual o tributo afeta diretamente nos valores de mercado e acaba intervindo no setor econômico diretamente.

O Difal ou antecipação de ICMS conhecido por ambos termos está positivado no § 14 do artigo 42 do RICMS/MG no estado Minas Gerais, sendo calculado por base duplicada conforme estipulado pela Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais. Como exemplo embasado em uma alíquota interna de 18% pode se atingir aproximadamente alíquotas de 7,33% e 17% para fins do DIFAL, ou seja, caso adquira mercadoria com finalidade de Industrialização e comercialização terá de efetuar o pagamento do DIFAL ou antecipação de ICMS sobre as referidas porcentagens, valores relativamente altos.

Com base na decisão, as empresas do Simples Nacional, no momento da saída (venda ou revenda) das mercadorias adquiridas por essas em outros estados, para industrialização e comercialização, como ocorre uma nova tributação (DAS), devendo assim essas empresas absorverem como custo o ICMS pago a título de antecipação, uma vez que não possui possibilidade de creditamento. Isso quer dizer que, na sistemática do Simples Nacional, não se consegue aproveitar do creditamento, como as demais empresas optantes de outros regimes.

O julgamento surpreendeu a classe contábil, advogados e empresários que esperavam um resultado favorável.  Infelizmente, o resultado adverso traz à tona a busca por uma boa elisão fiscal para maior viabilidade empresarial com menor onerosidade tributária. No julgamento foi elaborada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

Por fim, quero agradecer a todos que me enviam sugestões pelos canais nas redes sociais, críticas também são bem-vindas no processo de sempre procurar evoluir. Quero também expressar minhas condolências às famílias que sofreram perdas ocasionadas pela covid-19, e dizer que isso tudo irá passar e logo estaremos de volta à normalidade. Tenho muita fé.