RELATOR ALEXANDRE MORAES VOTA SOBRE “DIFAL” MAS JULGAMENTO É SUSPENSO, TRIBUTO AFETA PRINCIPALMENTE EMPRESAS DO E-COMMERCE

Depois de muita expectativa, o STF iniciou o julgamento das 3 ações que discutem a cobrança do DIFAL consumidor final, a partir de 2022 ou 2023 (ADIs n° 7066, 7070 e 7078). É importante frisar que essa situação afeta muito o e-commerce, uma vez que o famoso “DIFAL” incide sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final. Nesse contexto, é corriqueira a venda de sites, marketplace e outros meios para pessoas físicas de diferentes estados da federação, situação essa que é fato gerador de tal tributo.

Quando comecei escrever essa matéria estava ansioso para o julgamento do plenário do STF, mas nesta terça-feira dia 27 de setembro recebi uma triste notícia, faltando pouco mais de três meses para o fim de 2022, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento em que irá definir se o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS deveria ser cobrado este ano ou só em 2023, o pedido de adiamento partiu do ministro Dias Toffoli, após o voto do relator, ministro Alexandre Moraes, previsão era do julgamento em plenário virtual nesta sexta-feira 30/09 que infelizmente não irá ocorrer.

Para entender o tema, vale lembrar que esse “DIFAL” supracitado tem o fator gerador em operações que se destinam a consumidores finais, e que toda essa “novela” começou bem antes que muitos imaginam, que foi com o chamado PROTOCOLO ICMS 21, DE 1º DE ABRIL DE 2011 embrião de todo esse contexto até os dias atuais. Ele instituiu o “DIFAL” Consumidor Final, sendo firmado principalmente por estados do Norte e Nordeste, fruto da chamada guerra fiscal entre os estados. Naquele contexto, cada um querendo olhar seu lado, pois, nesta época, a Internet ainda não era tão fomentada, mas alguns estados já observavam tal situação. Mas, o convênio não emplacou e foi declarado inconstitucional em 2014 conforme ADI 4628 e 4713.

Depois do fracasso do Protocolo 21, surgiu então a Emenda 87/2015 com o Convênio 93 de 2015, que previa alíquota de FCP (2%) – Fundo de Pobreza e cobrança do DIFAL sobre operações destinadas a consumidor final, desta vez assinado por todos os entes federativos. Pode-se recordar que o DIFAL de 2016 até 2019 foi partilhado entre estados de origem e estados-destinos para manter equilíbrio orçamentário.

Mas a polêmica atual surge em fevereiro de 2021, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469 (Tema 1.093) sob a sistemática da repercussão geral, declarando a partir de 2022 a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio Confaz nº 93/2015 (Clausulas 1,2,3,6 e 9*) que disciplinavam a cobrança do DIFAL, por ausência de lei complementar que disciplinasse a matéria.

Com isso a ADI 5.469/DF e o RE com Repercussão Geral 1.287.019/DF, o STF decidiu pela impossibilidade de cobrança do DIFAL – diferencial de alíquota do ICMS instituído pela EC 87/15 e Convênio ICMS 93 em razão da ausência de lei complementar veiculando normas gerais.

Importante pautar que o STF modulou os efeitos da decisão da ADI 5469 mesmo dizendo que é inconstitucional a cobrança por convênio. Os impostos pagos de 2015 até 31/12/2021 seriam mantidos para não ocasionar contencioso tributário com pedidos de restituição e também desordem orçamentária aos estados, sendo a cobrança instituída a partir de forma normativa a partir de 2022 com Lei Complementar.

Não obstante, todas as empresas, advogados, contadores, tributaristas e outros esperavam a criação da referida Lei Complementar em 2021 para regular então a cobrança do DIFAL, fato que ocorreu somente em 05/01/2022 com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 convertendo o projeto de lei 32/2021 em Lei Complementar, sendo assim abrindo margem para a interpretação de sua aplicação, pois estaria ferindo alguns princípios: o princípio nonagesimal e o princípio da anterioridade anual.

A Lei Complementar 190 abordou apenas o princípio nonagesimal em seu Art. 3º para muitos pelo motivo de o Projeto de Lei ter sido apresentado em agosto e até dezembro já estaria sancionado, princípio esse que determina que o fisco só pode exigir um tributo instituído ou majorado, decorridos 90 dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou. O Princípio Nonagesimal foi introduzido pela Emenda Constitucional 42 de 2003.

Entretanto, com essa virada de exercício, especialistas alegaram que não foi respeitado também o Princípio Anterioridade Anual, principio este que já existe mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o qual consiste na “espera” do exercício financeiro seguinte ao de sua publicação, pela lei que institui ou majore um tributo, para incidir.

A polêmica se instaurou uma vez que o Imposto, quando é criado ou majorado, tem que respeitar os princípios supracitados (anterioridade anual e nonagesimal). Estados alegam que o imposto já existia e foi apenas regulamentado com a Lei     Regulamentar enquanto contribuintes apostam na tese contrária.

Segundo os estados, adiar cobrança do DIFAL de ICMS trará um impacto de R$ 9,8 bilhões aos cofres públicos, e os estados não perderam tempo e criaram o convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços ao consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada; e o Convênio ICMS nº 235, de 27 de dezembro de 2021, o qual institui o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas internas da unidade federada de destino e interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e sua operacionalização. Muitos estados ainda começaram a cobrar o DIFAL conforme sua interpretação e desde então a polêmica foi instaurada.

O tema chegou ao STF tendo como relator o ministro Alexandre de Moraes: 3 (três) ações que discutem a cobrança do DIFAL consumidor final a partir de 2022 ou 2023 (ADIs n° 7066, 7070 e 7078). O relator apresentou no dia 23/09 o seu voto, no qual considerou que a Lei Complementar n° 190/22 não instituiu ou majorou tributo, de modo que não há necessidade de se observarem as anterioridades nonagesimal e anual para produção de efeitos, ou seja, de acordo com o relator, a Lei Complementar n° 190/22 não alterou a carga tributária dos contribuintes, a hipótese de incidência ou a base de cálculo do imposto. Houve apenas a transferência de parte da arrecadação para o estado de destino.

Nesse aspecto, o ministro declarou a inconstitucionalidade da parte do artigo 3º da Lei Complementar n° 190/22 que determina a observância das anterioridades em relação à produção de efeitos da lei para o relator. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal partiram da equivocada premissa de que a cobrança do DIFAL representaria majoração do ICMS.

Se o voto do ministro prevalecer, não é necessário sequer respeitar o prazo de 90 dias a contar da publicação da lei (princípio nonagesimal); neste contexto, os entes federados poderiam ter iniciado as cobranças no dia 4 de janeiro, data em Lei Complementar nº 190, que regulamentou o DIFAL, foi publicada no Diário Oficial da União.

E AS EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL E MEI COMO FICAM?

Em 2016, a ADI 5464 suspendeu a cláusula nona do Convênio 93/2015, que aborda a cobrança de DIFAL de mercadorias destinadas a consumidor final em outra UF sobre as micros e pequenas empresas optantes do Simples Nacional. Desde então, está suspensa a cobrança do respectivo tributo para as empresas da sistemática do Simples Nacional. Em fevereiro de 2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469, que abordamos, tratou também sobre o tema e manteve os efeitos da medida cautelar nos autos da ADIn 5.464/DF desde 2016. Dessa forma, sendo necessária uma Lei Complementar alterando a Lei Complementar 123/06 (popular lei do simples nacional) para exigir a referida cobrança para as empresas do Simples Nacional.

Apenas por curiosidade, existe a PLP 33/2021 que está no Senado aguardando audiência pública sobre a cobrança do DIFAL Consumidor Final para as empresas do simples, mas está parada e sem previsão.

Por fim, a Lei complementar 190/22 e o Convênio ICMS 236 não abordam nada sobre a cobrança ao Simples Nacional, conforme supracitado, sendo necessário alteração na Lei Complementar 123 para cobrar o referido imposto das empresas do simples, ou seja, a cobrança do DIFAL consumidor final para empresas do Simples continua suspensa. Sendo o DIFAL consumidor final é devida apenas por empresas Lucro Presumido e Lucro Real caso seja decidido pelo pleno do STF de acordo com o relator.

O Julgamento conformei já mencionei iria ocorrer no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal com encerramento previsto para a sexta-feira (30/09) porém com a suspensão pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli ficará para outra oportunidade algo que pode causar mais judicialização infelizmente. Vamos aguardar e ver a decisão nos próximos capítulos.

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